哲学与法学的勾连——大陆法系与英美法系思想进路分析

哲学与法学的勾连——大陆法系与英美法系思想进路分析

韩月香

广州应用科技学院法政学院，广东广州

摘要：在比较法学的研究过程中，技术性的细节比较，比较多，深层的思路比较相对比较少，本文就是从最根基的层面，哲学思维的层面，比较大陆法系和英美法系的形成轨迹，通过哲学与法学之间的比对分析，对其前世今生和来世发展，就具有了更清晰的认知，对于不同国家和地区不同法系的理论研究和法律实践有一定的助益。

1 古希腊政治哲学思想的两向分殊

希腊文化、希伯来文化被认为是西方文化的主要源头，奠基了西方文化的主要品质和风格。德国哲学家雅思贝尔斯把影响人类主要文明的重要形成时期，称为“轴心时代”，古希腊时期，尤其以苏格拉底、柏拉图、亚里士多德为代表的古希腊时期，就是轴心时代的核心与支柱，他们的哲学思想对西方文化和西方社会起到了塑性和型构的作用。

与其它古代文明或文化相比较，古希腊哲学的特点非常明显，那就是热衷于追问万物的始基， 泰勒斯的水是万物的本原之说，是古希腊哲学家们从经验中思考万物生长原因的开始，当他提出水是万物本原时，他便否定了感官对象的永恒性和自在性，所以，“米利都学派的思想价值不在于揭示世界的本原是什么，而在于告诉人们自然向人们直接呈现的样子，并不是它的本来面目，自然究竟怎样存在，隐含在那个隐蔽的‘存在’里面，只能运用思维，才能加以把握。这样就把人们的认识由现象世界引向了一个真正实在的世界”，[1]这就是古希腊哲学对外在现象的形而上学审视。古希腊人一直就非常推崇抽象思维，仰望星空，试图超越人们的感性世界，探究现象背后的本质，寻找事物的本源。

在本原说的形而上学思想发展的过程中，古希腊出现了群星璀璨的人类早期文明最辉煌的思想景观，其中，巴门尼德、柏拉图、亚里士多德等哲学家最为引人注目。这种形而上学的思想传统，到柏拉图这里，可以说，已经达到了极致。

柏拉图、亚里士多德师徒二人的哲学思想， 具有典型性和代表性，他们是管窥西方文化的必由之路。

柏拉图继承并深化了巴门尼德的“存在”与“ 存在者”二元区隔的哲学思想，在柏拉图那里， 通过“理念说”，把世界划分为一个理念世界，一个现象世界，形而上学的二元结构更加清晰了。理念被看成是“原型”，感性对象被看成是“影像”或“摹本”，是对理念的“模仿”，从本体论层面看，感性事物的性质变化，源于理念的在场或离场，超越于现象之上的“理念”，是以更加隐含的、先在的、质基的方式，影响并分化着现象世界。更通俗的说，理念就是世界的本质、本源， 它决定着千差万别、千姿百态的现象世界，而缤纷繁杂的现象，则是理念的反应。所以，理念是永恒的，至上的，终极的，它从不产生，永不消灭，完全同一，并超越于经验事物。

这一哲学本体论思想决定了柏拉图的知识论和认识论。就像巴门尼德把知识分为以“存在”为对象的“真理之路”和以“非存在”为对象的“意见之路”一样，柏拉图也把知识分为“真理”和“意见”，他说：“哲学家是智慧的爱好者，他的眼睛始终盯着真理。美、正义和善等观念，外表纷繁多变，但就它们本身而言，却是单一的。能认识许多美和正义的东西，但不认识美和正义本身的人，并不是有‘知识’，而只是具有‘意见’。能看到每一事物本身，甚至永恒事物的人们，才是真正具有知识的人”。[2]这样，著名的“洞穴观影”就顺理成章的成了柏拉图认识论经典。在黑暗的洞穴里， 有一些人从小就被囚禁在里面，他们背对着洞穴中央的篝火，头颈腿脚都被捆绑着，不能走动，不能转头，囚徒们所能看到的，只有火光投射到他们对面洞壁上的影子，囚徒们认为这就是真实的世界。其中有些人，拼命挣扎，挣脱禁锢，他们才有机会转身回头，看到火光以及火光中的洞穴，他们才发现原来刚才看到的只是世界的影子，不是真实的世界。经过更艰难的努力，极少数人，终于走出了洞穴，见到了太阳，他们更加惊诧于洞穴世界的不真实了，洞穴之外的世界才是真正的真理世界，智慧世界。这就是真理与意见的差异，人们认识真理的过程，或者说大多数人执迷于影子的昏昧无知，与洞穴囚徒别无二致。

对于柏拉图而言，政治最高的善自然是来自于政治本身，即政治的理念，或法的理念，现实中人类社会的任何政治形态，都不过是对政治理念的模仿，都是不完整的，不完美的，有缺陷的，只有按照他的《理想国》的办法，才能真正建立理想国。根据他的哲学本体论、知识论和认识论逻辑， 这个办法就是只有让走出洞穴的那些人，真正看到真实世界的有智慧的哲学王，掌管政治权力和社会事务，才有可能开启政治社会的至善之门。“国家的统治者所做的大事只有一种，即教育和培养。真正的立法者不应当把力气花在制定法律和宪法方面，不论是在秩序不好的国家还是在秩序良好的国家。因为在秩序不好的国家里，法律和宪法不会起作用，而在秩序良好的国家中，法律和宪法是不难设计出来的”。[3]柏拉图是人治思想的推崇者，依据他的形而上学政治哲学主张，超验的理想政治体制，无论是就统治者而言，还是对被统治者而言， 认知政治理念、掌握世界本质的水平和能力，是保证其实现的先决条件。

亚里士多德作为柏拉图的学生，他“吾爱吾师，吾更爱真理”的名言，正是其思想与学术承续关系的反应。亚里士多德爱其师的方面，就是对形而上学本质论思想的继承与发展，与其师不同的地方，最重要的就在于政治学或法哲学方面的别开生面。

亚里士多德从事物的生成活动的内容结构和变化过程的角度，运用形式逻辑的论证方式，建构了“存在之存在”的“第一哲学”，正如存在是存在的各方面和各种性质的基础、根据一样，第一哲学也是所有科学知识的基础和根据，它是研究“本体”自身的性质、原理和原因的一种学问。“存在完全具有本质的品格，本质是构成个别形体的唯一根源”。[4]亚里士多德的第一哲学，与柏拉图的超验理念说，更多的是一种继承和发扬。

但是，在政治哲学上，亚里士多德却有自己不同的进路。柏拉图的政治哲学著作《理想国》，是典型的抽象演绎的哲学建构，而亚里士多德的《政治学》却主要是经验归纳的体系梳理，是他观察、走访了古希腊一百多个大大小小的不同政治城邦国家之后，分类、归纳、总结，并予以理论提升的结果。他以统治者人数为标准，把国家分为君主制、贵族制和共和制三类，每一类都有常态与变态两种可能，无论哪一种政体，他认为，只要是为公共利益或公共的善而存在，就是可欲的政治组织形式， 是有优点但是也有不足的常态政体，相反的情况， 则是变态政体形式。他并不鼓励现实生活中的城邦国家，去追求某种至善的理念政治，不过，他也并不主张，现有的政体就是政治的终结，他审慎的提出了混合政体的主张，他希望，未来的混合政体， 集君主制的效率、贵族制的稳健和共和制的集思广益的优势为一体，克服原来政体的暴君专制、特权僭越和暴民专制等缺陷。这种政治哲学思路，已经越来越远离了柏拉图式的超验政治梦想的逻辑构想，也就是说，在亚里士多德看来，在政治实践层面上，人们的选择只能是一种弱的知识追求，可欲性、可接受性则是弱的知识的弱的要求，判断政治的标准只能依凭于人们可感知、可观察的后果论的实效性，而不是超验的、难以实证的绝对理念。

至此，我们可以清晰地看到，柏拉图建构了西方政治哲学的唯理论的超验主义思想传统，而亚里士多德则开辟了经验主义的演进主义思路。

2 西方法哲学的不同进路

柏拉图和亚里士多德政治哲学的不同路向，分化出了人类认识世界的两种基本方式：第一是建构主义的思维路径，康德称之为“理性为自然立法”，这是一种超验主义的情思，柏拉图说过，心灵被理念的阳光唤醒后，人的超验理性就出现了，人类的理性就成了认识世界的唯一可靠的知识来源了。建构主义哲学信赖人的理性，相信世界的可知性， 通过努力，人们最终可以探求到世界的最后秘密， 可以找到社会发展的根本规律。第二是演进主义的思维进路，亚里士多德意义上的弱知识追求，在英国表现得最为突出，英国经验主义的思想传统就是典型的代表。英国是通过习惯法的健全逐渐取代君主法庭（royal court）和宗教法庭（church court）而形成的一种习惯法体系（case law），这是个渐进的过程，是case by case的累积过程。哈耶克把这种社会秩序称为“人类合作的扩展秩序”（spontaneous order），其基本条件是：（1）扩展秩序必须是自发形成而不是人为设计的；（2）扩展秩序有能力扩展自身。前者为演进原则，后者为开放原则。演进主义哲学不相信人的理性的无限性，不认为人有掌握社会发展规律的能力，世界是不确定的，人类的智识也是缓慢演进的，没有人（或者任何一群人）能够把握指导社会行动的全部信息或知识，“ 正是因为每个人知之甚少，而且也因为我们甚少知道我们当中何者知道得最多，我们才相信，众多人士经由独立的和竞争的努力，能够促使那些我们见到便会需要的东西的出现”，[5]所以哈耶克把建构主义斥为“理性的狂妄”，把惟理主义称为“致命的自负”。

形而上学这个词metaphysics，由物理学physics 前加上一个前缀meta组成，前缀meta则代表一种超越性，超越自然学科之上，面向永恒，追问终极实在、终极真理和终极原因，这种永恒、不朽的终极性与超越性，与后来的基督教神学，从逻辑结构、论证理路、学理风格上，都有相辅相成的明显藕合，宗教神学的影响与传播，某种意义上说，就是古希腊哲学的影响与传播。可见，本体论二元结构的形而上学超验主义思想，在西方文化的发展中，源远流长，一脉相承，追求至上、追求超越的形而上学精神品格，影响并型构着西方社会的每一个方面。

可以这么说，大陆法系（Civil Law System）和英美法系（The common law legal family）两大法系对应的就是超验主义和经验主义思维。

近代工商业社会的到来，使得代表工商业的欧洲资产者登上了历史舞台，为了争取自己的话语权和政治地位，所谓的革命，就在各国纷纷出现，法国革命和英国革命即是两种不同革命的典型代表， 又是近代化转型的不同路径的分野。法国大革命之后，他们被锁定在大陆法系的转型模式中，而英国光荣革命之后，确立了成熟的英美法系，被学术界称为社会转型的英国模式。

法国革命与英国革命的思想体系是完全不同的，卢梭的类似于柏拉图理念说的公意思想，是指导法国大革命的主要思想；卢梭的自由也与柏拉图一样，是指在绝对真理之下的符合自由理念的那种抽象自由，即每个活生生的现实的人，必须与自由本身合体，才是真正的自由，法国大革命所追求的自由，恰恰是这种抽象的本质性自由；法国大革命就是要建立符合“公意”的、绝对自由的人间天堂；这样，法国大革命就被迫导入了各派势力对真理掌控权的大战中，因为按照卢梭的理论，只有掌握绝对真理的人，才有资格统领一切，才会获得现实世界的主导权，吉伦特派、雅各宾派等等，纷纷宣布只有自己才是真理的化身，是真理的掌控者， 为此而不惜血流成河，断头台疯狂起落，血洗巴黎，塞纳河被染红。意识形态之争、是非之争成为之后法国百年动荡的主要原因，也型塑了大陆法系的内在品格。

大陆法系是指欧洲大陆上源于罗马法、以1804 年《法国民法典》为代表的各国法律，所以大陆法系也称罗马法系或民法法系。在法国，以大革命为契机，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法模式。之后，法国法典成为欧洲大陆各国建立自己法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系模式的确立。大陆法系最突出的特点，有以下几条：

第一，追求条理清晰、概念明确、逻辑严密的成文法典体系。一直以来，大陆法系国家就以“完整、清晰、逻辑严密”引以为傲，早在查帝编纂《国法大全》时，大陆法系法学家们就对这种精神孜孜以求，以至于法典一出，查帝就全面禁止对其编纂的法典的任何评价。如果这样的法律体系被认为是完美无缺的，是真理本身，那么批评就不仅仅意味着对大帝本人的不敬，更是对真理的偏离，对本质世界的亵渎了，采取禁止批评法典的对策，也就不难理解了。更有甚者，为了达到完整无缺、万世不易、一劳永逸的目的，19世纪德国普鲁士的法典竟有一万多条，可谓法典之最。在大陆法系的理念中，法治与法制，没有区别，现实世界只不过是超验世界本质的“摹本”，只有按照超验世界的本质去建构现实世界，社会才是正义的。法典就是本质世界的文字呈现，法制只不过是按照法律的规定和条目运行而已。

第二，在大陆法系，最受人敬仰的是书斋中的法学家们。从古罗马以来，大陆法系就有“法学家法”的称号。在大陆法系中没有“所言即为法律”的法官，法官的地位被确定在对成文法典的倚重上。立法者，虽然承担着法律法规的制定，但他们永远都只是背后的“操作者”，而不会走到前台来，他们的声音往往随着法律制定的完成而消失。法学家则依赖于他们的知识和制度上的“倾斜”， 轻而易举地占据了主要位置，因为他们被看做、也自认为，是柏拉图意义上的哲学王。在建构主义的看来，既然美好正义的社会，是对绝对本质世界的模仿，那么，能够依靠的唯一建构力量，自然就是这些真理的化身、智慧的代表的哲学王了，所以， 法学家们的作用和意义是无人能比，无可替代的。

第三，大陆法系立法与司法严格区分，法典一经颁行，法官必须忠实执行，强调制定法的权威， 制定法的效力优先于其他法律渊源。在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。法律条文的内容具有一定的抽象性、概括性，基本概念定义严格，并由这些基本概念出发，演绎出了具体的法条。

从以上几个特点看，大陆法系与超验主义、建构主义思想传统，一脉相承，耦合度极高，哲学与法学已经是彼此廉洁，你中有我，我中有你了。

同理，英美法系也深深的打上了英美哲学思想传统的烙印。

点滴改良、社会渐进思想一直占据着英国政治哲学或法哲学的主导地位，像大卫·休谟、洛克、亚当·斯密、柏克、哈耶克等等鼎鼎大名的思想家， 都是经验主义的主张者和信奉者，他们对人的理性持怀疑态度，尤其是在社会改造方面，他们更加排斥对所谓规律、真理的偏执，他们认为，人们永远无法判定哪个概念、哪个理论在终极意义上是正确的，是符合作为某种“永恒实体”的某条规律的。世界的超验实体或真理世界，对于人的认识能力来说，永远是可欲而不可及的，“正确”说到底是一种社会的约定（convention），是后果论的合乎情理。合乎情理是一种弱的知识要求，这个要求本身已经说明达到本质的知识的形而上的伟大努力，虽然不能低估其精神上的可贵性，但是，在终极结果上可能是无望的。从这个意义上说，任何人都有权追求自己的精神世界和思想认知，并有权发声；同时，任何人，特别是普通人的理论都有可能是错的；同样，任何人，尤其是权威人物又有什么根据称自己的理论是正确的，又有什么特别的通道直达真理本身呢！其实柏拉图本人也不是没有疑惑的：“你凭什么探讨你一无所知的东西？就算碰巧遇见了它，你又怎么能够知道，那就是你本来不知道而想知道的那种东西呢？”[6]

任何理论实际上就是对历史对现实的一种解释，是一种logos,人们能够说出各种logos，但无法知道哪一种是真正的logos,一种logos意味着一套解释的理由和标准，关于什么样的logos才是真正的logos的知识其实也只是一种进一步的解释而已。有一个故事可以表达人类的认识困境，故事说一个人在路灯下寻找遗失的东西，理由是路灯下是唯一能够看清楚的地方。但是如果把这种无奈引申为凡是在路灯下所能够找到的东西就是我们要找的东西或者能够完全替代我们要找的东西，那无疑就是理性的狂妄了。其实这个故事并不愚蠢，只是无奈，是人类认识世界的无奈，是人的有限理性的无奈。

在人的有限理性之下，人类以及社会本身的发展，只不过是一种经验意义上的逐渐演进、逐渐累积的进化过程，亚当.斯密把这种社会发展的力量比喻为“看不见的手”，而哈耶克则把这一过程称为“自生自发秩序”（spontaneous order）。哈耶克说：“我们应当学到了足够的东西，以避免用扼杀个人互动的自生自发秩序（置其于权威当局指导之下的方法）的方式去摧毁我们的文明。但是， 要避免这一点，我们就必须否弃这样的一种幻想， 即我们能够经由审慎的思考而‘创造人类的未来’，这是我就这些问题所做的四十年研究所下的最终结论。”[7]为了避免理性的滥用，“就要求我们真正的做到明智的运用理性，而且为了做到这一点，我们必须维护那个不受控制的、理性不及的领域，这是一个不可或缺的领域，因为正是这个领域，才是理性据以发展和据以又高效发挥作用的唯一环境”。[8]

当然，这并不意味着英美思想家是非理性主义者，也不意味着“理性在解决价值冲突上毫无用处，一切道德问题都是道德冲突造成的问题。理性只能帮助我们认清我们面对哪些选择，哪些价值之间存在着冲突，或它们中间的哪一个是真正的终极价值，以及像经常出现的情况那样，哪些价值仅仅是中介性价值，其重要性取决于它们是否服务于其他价值。不过，理性一旦完成了这项任务，便再也帮不上我们的忙了。它必须把它为之服务的价值视为天经地义”。[9]

至此，英美法系与大陆法系迥然有别的理路已经清晰可见了。

英美法系亦称“普通法系”“英国法系”“判例法系”，它是以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。英美法系坚持，除非某一项目的法例因为客观环境的需要或为了解决争议而需要以成文法制定，否则，只需要根据当地过去对于该项目的习惯而评判矛盾与纠纷。普通法是判例之法，而非制定之法，是法官在地方习惯法的基础上，归纳总结而形成的一套适用于整个社会的法律体系。

通俗地讲，这种法系根据人们日常生活中形成的公序良俗进行判别，不看重学历威望，用平民组成陪审团，即便没有明文规定，普通人的基本常识和经验也是可以依赖的。在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系，制定法可以改变判例法，同时，在制定法的适用过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过于偏离了立法意图，又会被立法者以制定法的形式予以纠偏。

作为判例法（case law）国家，民间的公序良俗、宗教规约、德道礼法等等因素，在判决中起到很大作用，每个个案判决成为日后法官审判的基本依据。实际上，英美法系，是法律人在地方习惯法的基础上，归纳总结而形成的，并逐渐推演于整个社会的法律体系，其适应性和开放性的特点非常突出，其法律制度与理论的发展，主要是一系列案例推动的结果。这样，通过长期的博弈、演进与发展，英美国家就形成了事实上的代表不同利益阶层的权力结构，没有哪一方能够做到一枝独大，也没有哪一方能够宣称自己是真理的独占者，谁也没有垄断真理的权力。英美政治思想的传统思维认为， 政治问题主要是利益之争而不是是非之争，所以， 协商、妥协、让步；然后签约、践约、守信；然后毁约、谈判、达成新的共识……这个过程循环往复，时时处处上演，宪法精神正是在这个过程中逐渐生成并慢慢成长起来，宪政由此而逐渐成型。这似乎就是“自生自发秩序”的扩展史，也是英美思想家们念兹在兹的演进主义的展现史。

3 司法层面的迥异风格

思想传统的不同传导到理论层面，形成了不同的政治哲学追求，不同的理论影响并形成了不同的法系，不同的法系在司法实践层面上，也就大异其趣。

首先，大陆法系与英美法系的法院建制差异很大。大陆法系国家更加强调法院的等级性，自上而下、层级分割、垂直所属；强调成文法或制定法的权威与重要性，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及该国参加的国际条约，但不包括司法判例。

英美法系国家的法院建制突出分权化特征，强调地方性知识，法院之间不存在直接的行政隶属关系，具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，上级法院也只是在判例上对下级法院在审理类似案件时有约束力。法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

其次，法官的作用不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。

英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律，英美法甚至也被称为“法官法”。

再次，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。

英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人” 而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。

最后，司法文书、判决书的写作风格和作用不同。由于大陆法系国家的判例对类似或以后的案件起到的影响作用微乎其微，法官只能根据法条进行演绎推理式判决，所以，司法文书的起草，格式固定，文本简陋，文风刻板，作为一次性使用的文本，法官也无需下很大功夫。

英美法系与此完全相反，每一个判决文本都有可能成为下一个案件的援引判例，都有可能受到各种拷问和质疑，这就使得每个法官面对自己所审理的案件，无论大小、领域、范围、性质，都必须慎而又慎，认真对待，必须用足够的、经得起历史考验的超群智慧和能力，来完成每一件案件，包括判决书的写作。所以，英美法系的司法文书，文采飞扬，理论深厚，论证恰切，不惜笔墨，洋洋洒洒， 有些不仅成为阅读者的范本，也成为了法学院学生学习的范本，甚至还成为改变历史的范本。比如， 马歇尔、霍姆斯、布兰代兹、布莱克、波斯纳等等法官，在美国历史的发展过程中，尤其是法治文明发展的过程中，起到了巨大的推进作用。在美国的历史上，这样的法官比比皆是，枚不胜举。

4 小结

大陆法系和英美法系是如今世界上最成熟、最具有代表性的两大法系，对二者的比较研究，意义非同一般。从比较法学的视角看，比较法学的研究，切入点很多，论题和层面也很多，本文只是从一个较为宏观的角度，对两大法系进行一个粗线条的对比。

某种意义上，从传统社会向现代社会的转型， 就是一个现代法治社会实现的过程，任何国家都回避不了这种转型，尤其是后发国家，在社会转型的过程中，如何进行法治社会的建设，除了在现代法治技术上的学习与借鉴之外，更需要在思想、思维深处进行梳理和比对，在社会理论上的清晰认知和研判，同时，还需要不同法系之间的不断沟通、交流，融汇贯通，取长补短。只有开放的社会（open society），开放的法治（open rule of law）， 才有未来！